¿Qué son las arras penitenciales y en qué se diferencian de otros tipos de arras?

En las operaciones de compraventa inmobiliaria es habitual que, antes de otorgar la escritura pública, transcurra un periodo de tiempo en el que las partes realizan diversas comprobaciones y gestiones. Para dotar de seguridad jurídica a ese intervalo y dejar constancia del compromiso de ambas partes, suele formalizarse un contrato de arras.

Un contrato de arras es un acuerdo previo a la compraventa por el que comprador y vendedor se comprometen a celebrar el contrato definitivo en el futuro, entregando el comprador una cantidad de dinero como señal.

Dentro de los distintos tipos de arras existentes, las arras penitenciales se caracterizan por otorgar a comprador y vendedor la facultad de desistir, aunque con las consecuencias económicas legalmente previstas.

¿Qué son las arras penitenciales?

Las arras penitenciales suponen la entrega de una cantidad de dinero del comprador al vendedor como forma de asegurar el compromiso de celebrar el contrato de compraventa en un plazo pactado, con la particularidad de que permiten a cualquiera de ellas desistir libremente del contrato, asumiendo las consecuencias del desistimiento previstas en la ley.

Su finalidad, por tanto, más que asegurar la celebración de la compraventa, es regular las consecuencias del desistimiento.

Este tipo de arras se encuentran reguladas en el artículo 1454 del Código Civil, aunque sin emplear expresamente la denominación de arras penitenciales. Conforme a dicho artículo, cuando en un contrato de compraventa medien arras o señal, el contrato puede resolverse por voluntad de cualquiera de las partes, con la consecuencia de que el comprador pierde las arras entregadas o el vendedor debe devolver el doble de su importe, según quién sea el que desista.

¿Qué ocurre en caso de incumplimiento de las arras penitenciales?

En el ámbito de las arras penitenciales no se habla propiamente de incumplimiento, sino de desistimiento, ya que el contrato reconoce a ambas partes la posibilidad de desistir del acuerdo de manera unilateral y sin necesidad de alegar una causa justificada.

No obstante, el desistimiento conlleva consecuencias económicas concretas:

• Si desiste el comprador, pierde íntegramente la cantidad entregada en concepto de arras.
• Si desiste el vendedor, debe devolver al comprador el doble del importe recibido.

Fuera de estas consecuencias, no cabe exigir el cumplimiento forzoso del contrato ni reclamar indemnización adicional por daños y perjuicios, dado que el propio contrato permite expresamente la opción de desistir.

¿Cómo se formalizan?

La normativa civil no exige una forma concreta para la formalización de las arras penitenciales. Lo más habitual es que se documenten mediante contrato privado, aunque también pueden incorporarse a una escritura pública, lo que aporta una mayor seguridad jurídica a las partes.

Lo verdaderamente relevante no es la forma elegida, sino que se haga constar claramente en el contrato que las arras pactadas son penitenciales. De lo contrario, la jurisprudencia mayoritaria establece que deben considerarse arras confirmatorias, al entender que la voluntad de permitir el desistimiento, como se deduce de las arras penitenciales, debe constar de forma expresa y no puede presumirse.

¿Qué contenido debería contemplar el contrato de arras penitenciales?

Aunque no existe un contenido legalmente tasado, el contrato de arras penitenciales debería incluir, al menos, los siguientes extremos:

• La identificación completa de las partes contratantes, con indicación de sus datos personales y su capacidad para contratar.
• La descripción del inmueble objeto de la compraventa, incluyendo su situación registral y las cargas o gravámenes que puedan afectarle.
• El precio total de la compraventa y la forma de pago acordada.
• La cuantía entregada en concepto de arras, que suele fijarse como un porcentaje del precio total y que habitualmente se sitúa entre el 5 % y el 15 %.
• La indicación expresa de que las arras tienen carácter penitencial.
• El plazo máximo para otorgar la escritura pública de compraventa.
• Las consecuencias del desistimiento por cualquiera de las partes.
• La fecha y la firma de los contratantes.

La intervención de un profesional del derecho en la redacción del contrato resulta aconsejable para evitar ambigüedades y prevenir conflictos futuros.

¿Qué importe se suele pactar en las arras penitenciales?

La ley no establece una cantidad fija ni un porcentaje obligatorio para las arras penitenciales. El artículo 1454 del Código Civil regula sus efectos en caso de desistimiento, pero no determina cuánto dinero debe entregarse. Por tanto, el importe queda a la libre negociación entre comprador y vendedor.

¿De qué depende la cantidad?

El importe suele fijarse en función de varios factores:

• Grado de compromiso de las partes. Si el comprador tiene clara la operación y cuenta con financiación asegurada, puede interesarle entregar una cantidad más elevada para reforzar el compromiso del vendedor.
• Nivel de incertidumbre. Si alguna de las partes aún no tiene total seguridad (por ejemplo, está pendiente de vender otra vivienda o de obtener hipoteca), puede preferir una señal más reducida para limitar el riesgo económico en caso de desistimiento.
• Precio total del inmueble. La cifra debe guardar una proporción razonable con el valor de la vivienda.

¿Existe un porcentaje habitual?

Aunque no hay una norma que lo imponga, en la práctica es frecuente que las arras se sitúen alrededor del 5 % al 10 % del precio de compraventa. Superar ese porcentaje no es ilegal, pero no es lo habitual en el mercado.

¿En qué se diferencian las arras penitenciales de otros tipos de arras?

Junto a las arras penitenciales, en la práctica contractual existen otros dos tipos de arras, las confirmatorias y las penales, con un régimen jurídico distinto:

• Las arras confirmatorias tienen como finalidad reforzar la existencia del contrato y anticipar parte del precio, pero no conceden a las partes la facultad de desistimiento. En caso de incumplimiento, la parte cumplidora puede optar entre exigir el cumplimiento del contrato o su resolución, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Aunque no se regulan expresamente en el Código Civil, la jurisprudencia las considera aplicables cuando no se ha pactado de forma clara otro tipo de arras.
• Las arras penales, por su parte, cumplen una función sancionadora, ya que incorporan una penalización para el supuesto de incumplimiento. Se rigen por las normas generales de la cláusula penal y, al igual que las confirmatorias, no permiten el desistimiento unilateral. La penalización pactada puede coexistir con la exigencia de cumplimiento del contrato, en los términos que se hayan acordado expresamente, y su cuantía puede ser moderada judicialmente si resulta desproporcionada.

La diferencia esencial de las arras penitenciales respecto de las demás radica, por tanto, en que son las únicas que permiten a comprador y vendedor desvincularse lícitamente del contrato, asumiendo únicamente la consecuencia económica prevista en la ley.